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近年來，中國企業(yè)“走出去”的步伐逐漸加快，境外并購案例數(shù)急劇上升。尤其是在德國，由于2011年后經(jīng)濟復蘇放緩，大批德國企業(yè)被迫申訴破產(chǎn)，這給了中國企業(yè)收購的機會。歐洲統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，德國企業(yè)已經(jīng)成為中國企業(yè)非常喜歡的并購市場，目前已經(jīng)約有200家企業(yè)被中國企業(yè)并購。那么，如何加入這場并購“盛宴”呢？
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赴德并購 敏感行業(yè)尚需發(fā)改委核準
根據(jù)我國現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，如中國企業(yè)完成一項境外并購交易，在境內(nèi)其需獲得發(fā)改委、商務部門的核準或備案和銀行的外匯登記，如果是國有企業(yè)，還必須取得國資委的核準或備案。其中，發(fā)改委主要從海外投資角度對投資項目進行核準，商務部門是從海外投資設立境外企業(yè)的角度進行核準，銀行主要是對境外投資所涉的外匯及匯出進行登記，國資委主要是從國有資產(chǎn)監(jiān)督管理的角度進行核準。自2014年開始，發(fā)改委、商務部門、外匯局均出臺了新規(guī)，大大便利了境內(nèi)企業(yè)境外投資與并購的審批、備案與登記程序，并下放了審批權限，這無疑加速了我國企業(yè)進行境外投資與并購的步伐。
發(fā)改委核準或備案中方投資額10億美元及以上的境外投資項目，由國家發(fā)改委核準。涉及敏感國家和地區(qū)、敏感行業(yè)的境外投資項目不分限額，由國家發(fā)改委核準。其中，中方投資額20億美元及以上，并涉及敏感國家和地區(qū)、敏感行業(yè)的境外投資項目，由國家發(fā)改委提出審核意見報國務院核準。敏感國家和地區(qū)指未與我國建交和受國際制裁的國家以及發(fā)生戰(zhàn)爭、內(nèi)亂等國家和地區(qū)。敏感行業(yè)包括基礎電信運營、跨境水資源開發(fā)利用、大規(guī)模土地開發(fā)、輸電干線、電網(wǎng)、新聞傳媒等行業(yè)。除上述需核準的項目外，其它境外投資項目向發(fā)改委備案即可。其中，中方投資額3億美元及以上境外投資項目，由國家發(fā)改委備案；中方投資額3億美元以下的境外投資項目，由地方發(fā)改委備案。
根據(jù)《境外投資項目管理辦法》第10條規(guī)定，中方投資額3億美元及以上的境外收購或競標項目，投資主體在對外開展實質(zhì)性工作之前，應向國家發(fā)改委報送項目信息報告。國家發(fā)改委收到項目信息報告后，對符合國家境外投資政策的項目，在7個工作日內(nèi)出具確認函。信息報告確認制度是國內(nèi)企業(yè)海外投資的一個重要環(huán)節(jié)，通過信息報告國家發(fā)改委可以大致了解國內(nèi)有多少企業(yè)擬參與境外收購或競標，以防止發(fā)生多家國內(nèi)企業(yè)惡性競爭，使出售方坐享“漁翁之利”。
需國家發(fā)改委核準的境外投資項目，首先由國內(nèi)企業(yè)直接向地方發(fā)改委提交項目申請報告，由地方發(fā)改委提出審核意見后報送國家發(fā)改委。國家發(fā)改委自受理項目申請報告之日起，對于符合核準條件的境外投資項目在20個工作日內(nèi)完成核準，或提出審核意見報國務院核準。如20個工作日不能做出核準決定或提出審核意見的，由國家發(fā)改委負責人批準延長10個工作日，并將延長期限的理由告知申報企業(yè)。屬于國家發(fā)改委備案的項目，地方企業(yè)應填報境外投資項目備案申請表及其附件，直接提交地方發(fā)改委，由地方發(fā)改委報送國家發(fā)改委。國家發(fā)改委在受理備案申請表之日起7個工作日內(nèi)，對符合備案條件的境外投資項目出具備案通知書。對不予備案的境外投資項目，國家發(fā)改委將以書面方式通知申報企業(yè)并說明理由。投資主體憑核準文件或備案通知書，依法辦理外匯、海關、出入境管理和稅收等相關手續(xù)。需國家發(fā)改委核準或備案的境外投資項目，國內(nèi)企業(yè)在對外簽署具有最終法律約束效力的文件前，應當取得國家發(fā)改委出具的核準文件或備案通知書。國內(nèi)企業(yè)需在核準文件和備案通知書的有效期內(nèi)完成相關手續(xù)，其中建設類項目核準文件和備案通知書有效期為二年，其他項目核準文件和備案通知書有效期為一年。在有效期內(nèi)企業(yè)未能完成相關手續(xù)的，應在有效期屆滿前30個工作日內(nèi)申請延長有效期，以避免因項目核準文件或備案通知書失效而需重新辦理。
商務部核準或備案2014年10月6日起施行的新版《境外投資管理辦法》大大減少了行政審批程序，新《境外投資管理辦法》確立了“備案為主、核準為輔”的新型管理模式，進一步提升了境外投資的便利化，并進一步提升了國內(nèi)企業(yè)進行境外投資與并購的自主權。
根據(jù)《境外投資管理辦法》的規(guī)定，企業(yè)境外投資除涉及敏感國家、地區(qū)和敏感行業(yè)需實行核準外，其他情形的境外投資均實行備案管理。實行核準管理的國家是指與我國未建交的國家、受聯(lián)合國制裁的國家。實行核準管理的行業(yè)是指涉及出口我國限制出口的產(chǎn)品和技術的行業(yè)、影響一國（地區(qū)）以上利益的行業(yè)。
對屬于備案情形的境外投資，中央企業(yè)報商務部備案，地方企業(yè)報所在地省級商務主管部門備案。投資主體填寫《境外投資備案表》后，連同企業(yè)營業(yè)執(zhí)照復印件分別報商務主管部門備案。商務主管部門應當自收到《備案表》之日起3個工作日內(nèi)予以備案并頒發(fā)《企業(yè)境外投資證書》。對屬于核準情形的境外投資，中央企業(yè)向商務部提出申請，地方企業(yè)通過所在地省級商務主管部門向商務部提出申請。企業(yè)申請境外投資核準需提交申請書、《境外投資申請表》、境外投資相關合同或協(xié)議、有關部門對境外投資所涉的屬于我國限制出口的產(chǎn)品或技術準予出口的材料等。
根據(jù)《境外投資管理辦法》的規(guī)定，商務部核準境外投資應當征求我駐外使（領）館（經(jīng)商處室）（以下簡稱經(jīng)商處）意見。商務部應當在受理中央企業(yè)核準申請后的20個工作日內(nèi)（包含征求經(jīng)商處意見的時間）作出是否予以核準的決定。申請材料不齊全或者不符合法定形式的，商務部應當在3個工作日內(nèi)一次。
知申請企業(yè)需要補正的全部內(nèi)容。逾期不告知的，自收到申請材料之日起即為受理。省級商務主管部門應當在受理地方企業(yè)核準申請后對申請進行初步審查，并在15個工作日內(nèi)（包含征求經(jīng)商處意見的時間）將初步審查意見和全部申請材料報送商務部。申請材料不齊全或者不符合法定形式的，省級商務主管部門應當在3個工作日內(nèi)一次告知申請企業(yè)需要補正的全部內(nèi)容。逾期不告知的，自收到申請材料之日起即為受理。商務部收到省級商務主管部門的初步審查意見后，應當在15個工作日內(nèi)做出是否予以核準的決定。對予已核準的境外投資，商務部出具書面核準決定并頒發(fā)《企業(yè)境外投資證書》。
為防止商務部門審批人員以材料不齊全為由，人為延長審批時限，《境外投資管理辦法》對商務部門審核材料和核準限時作出的明確規(guī)定無疑大大縮短了審批時限，同時也提高了境內(nèi)企業(yè)對審批時限的可預期性。根據(jù)《境外投資管理辦法》規(guī)定，自領取《企業(yè)境外投資證書》之日起2年內(nèi)，境內(nèi)企業(yè)未在境外開展投資的，《企業(yè)境外投資證書》自動失效。如需再開展境外投資，則應重新辦理備案或申請核準。
外匯登記和跨境擔保獲得發(fā)改委和商務部門的核準或備案文件之后，下一步就是辦理境外投資外匯登記。2015年2月13日，《國家外匯管理局關于進一步簡化和改進直接投資外匯管理政策的通知》（匯發(fā)〔2015〕13號文）的出臺無疑是境內(nèi)企業(yè)境外投資外匯管理史上的一個重大突破。外匯13號文取消了境外直接投資項下外匯登記核準行政審批，改由銀行按照《直接投資外匯業(yè)務操作指引》直接審核辦理境外直接投資項下外匯登記。這意味著負責境外投資外匯管理這一職能的主管單位由外匯局轉由銀行負責，這無疑是我國外匯管理史上的重大改變。因此，自2015年6月1日起，外匯局不再負責境外投資外匯登記事項，而只是通過銀行對直接投資外匯登記實施間接監(jiān)管。這意味著企業(yè)可自行選擇注冊地銀行辦理直接投資外匯登記。企業(yè)完成直接投資外匯登記后，再辦理后續(xù)直接投資相關賬戶開立、資金匯兌等業(yè)務（含利潤、紅利匯出或匯回）。此外，外匯13號文也取消了境外再投資的外匯備案，即境內(nèi)投資主體設立或控制的境外企業(yè)在境外再投資設立或控制新的境外企業(yè)無需辦理外匯備案手續(xù)。
在國際收購的競標中，招標方一般會要求投資方提供擔保存款或者競標保證金。為解決此類問題，《境內(nèi)機構境外直接投資外匯管理規(guī)定》（匯發(fā)〔2009〕30號）規(guī)定，中國企業(yè)在獲得正式外匯登記證之前，可向境外支付與境外投資項目相關的前期費用。前期費用包括但不限于：第一，收購境外企業(yè)股權或境外資產(chǎn)權益，按項目所在地法律規(guī)定或出讓方要求需繳納的保證金；第二，在境外項目招投標過程中需支付的投標保證金；第三，進行境外直接投資前，進行市場調(diào)查、租用辦公場地和設備、聘用人員，以及聘請境外中介機構提供服務所需的費用。
根據(jù)《國家外匯管理局關于進一步改進和調(diào)整資本項目外匯管理政策的通知》（匯發(fā)〔2014〕2號文）、外匯13號文及其附件《直接投資外匯業(yè)務操作指引》的規(guī)定，前期費用外匯辦理堅持如下原則：首先，前期費用累計匯出額原則上不超過300萬美元且不超過中方投資總額的15%。境內(nèi)機構匯出境外的前期費用，可列入其境外直接投資總額。銀行通過外匯局資本項目信息系統(tǒng)為境內(nèi)機構辦理前期費用登記手續(xù)后，境內(nèi)機構憑業(yè)務登記憑證直接到銀行辦理后續(xù)資金購付匯手續(xù)。其次，境內(nèi)投資者在匯出前期費用之日起6個月內(nèi)仍未設立境外投資項目的，應向注冊地外匯局報告其前期費用使用情況并將剩余資金退回。如確有客觀原因，開戶主體可提交說明函向原登記銀行申請延期，經(jīng)銀行同意，6個月期限可適當延長，但最長不得超過12個月。再次，如確有客觀原因，前期費用累計匯出額超過300萬美元或超過中方投資總額15%的，境內(nèi)投資者需提交說明函至注冊地外匯局申請辦理。
因此，境外投資與并購前期費用在不超過300萬美元且不超過中方投資總額15%的情況下，由銀行為境內(nèi)企業(yè)辦理前期費用登記手續(xù)，如超過上述數(shù)額和比例的，則需向外匯局辦理登記手續(xù)。
國資委審批或備案如果海外投資主體是國有企業(yè)的，則還會涉及國資委的審批或備案。根據(jù)《國務院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會關于加強中央企業(yè)境外投資管理有關事項的通知》第六條規(guī)定，屬于企業(yè)主業(yè)的境外投資項目要報國資委備案，非主業(yè)境外投資項目須報國資委審核。又根據(jù)《市屬國有企業(yè)股權投資管理暫行規(guī)定》第十條規(guī)定，國有企業(yè)進行境外股權投資和海外并購融資跨境擔保的，應按內(nèi)部決策程序?qū)徸h，經(jīng)所出資企業(yè)審核后，由所出資企業(yè)報市國資委審批。
并購德企 特定行業(yè)需德方審核放行
德國國家安全審查。德國國家安全審查涉及《對外經(jīng)濟法》的三次重大修訂及《對外經(jīng)濟條例》中相應規(guī)定的修改，具體包括：第一，2004年的修訂引入最初僅針對軍備和加密設備行業(yè)中企業(yè)并購的審查；第二，2009年的修定引入對由第三國實施的在各行業(yè)中的企業(yè)并購的審查（如今：不限行業(yè)的審查）；第三，2013年新《對外經(jīng)濟法》和《對外經(jīng)濟條例》雖保留現(xiàn)存的審查體系，但更改了條文編號并更新了所使用的術語。
不限行業(yè)的審查聯(lián)邦經(jīng)濟能源部有權審查歐盟以外并購者（包括中國）收購德國企業(yè)或其至少25%表決權的交易，主要是審查該項交易是否和德國的公共秩序和安全相協(xié)調(diào)，必要情形下可以為交易設定其他條件或否決此交易。聯(lián)邦經(jīng)濟能源部有權在收購協(xié)議簽訂后的3個月內(nèi)啟動審查程序并在材料遞交后的2個月內(nèi)做出決定，否決交易或為交易設定條件需要由聯(lián)邦政府同意。
不限行業(yè)審查的否決標準是危害公共秩序或安全，根據(jù)《對外經(jīng)濟法》第5條第2句，僅當對社會基本利益構成實際存在且足夠嚴重的威脅時，上述否決標準才可被滿足，這個表述直接源于歐洲法院的判決，但沒有法律或條列對此概念做進一步的具體化，因此公共秩序或安全屬于不確定的法律概念，完全可以接受司法裁斷。
此審查并無規(guī)定報審義務，但為了獲得法律保障，一般建議中國收購方主動申請并獲得一項所謂的“無異議證明”。主管部門在1個月的期限內(nèi)決定是否出具此證明；如果1個月期限屆滿，視為已出具。
涉及特定行業(yè)的審查聯(lián)邦部門對外國收購者收購國內(nèi)軍備或信息技術安全企業(yè)，或至少25%表決權的交易，享有審查權。此審查的適用范圍并不僅局限于歐盟以外的收購者，而是針對所有外國收購者。針對此等交易，聯(lián)邦部門設定了報批義務，也就是說在未獲批準之前，此項交易處于效力待定狀態(tài)。此等交易進行審批的考量主要是出于聯(lián)邦的安全政策利益及軍事供給安全的保障。與此等審查并行的還包括聯(lián)邦金融監(jiān)管局和聯(lián)邦銀行對金融機構重要參股（超過10%）的交易，以及外國收購方獲得德國經(jīng)營高等地球遙感系統(tǒng)企業(yè)至少25%表決權的交易的審查權。對此類特定行業(yè)交易，聯(lián)邦部門可以在1個月內(nèi)出具放行決定（Freigabeentscheidung），這與上述無異議證明正好相對應。
從目前的實踐情況來看，中國投資者只要不涉及上述特定行業(yè)，并不需要過多擔心德國的國家安全審查，目前尚未有涉及中國投資者的否決決定或為投資額外設定條件的先例。出現(xiàn)疑問時，也可以通過申請無異議證明來澄清必要的問題。
德國和歐盟的合并控制德國是歐盟成員國之一。歐盟適用自己的合并控制規(guī)定，即《合并控制條例》，對投資企業(yè)的合并行為進行審查。如果合并行為滿足歐盟合并控制條例的前提條件，則由歐盟委員會負責審查。反之則適用各個成員國的合并控制規(guī)定。在德國，合并控制由反限制競爭法進行規(guī)定。
歐盟合并控制適用歐盟合并控制的首要前提是存在企業(yè)聯(lián)合行為。如果一家企業(yè)單獨或與其他企業(yè)共同獲得了某家企業(yè)的控制權，即在交易結束后能夠?qū)ζ髽I(yè)經(jīng)營活動施加特定的影響，則滿足企業(yè)聯(lián)合的前提。因此，收購少數(shù)股權通常不在歐盟合并控制的范圍。
此外，參與合并的企業(yè)在交易的上一年的營業(yè)收入必須滿足以下條件：第一，所有參與合并的企業(yè)的全球營業(yè)收入總額超過50億歐元；第二，至少兩家參與合并的企業(yè)在歐盟的營業(yè)收入總額分別超過2.5億歐元；第三，沒有一家企業(yè)的營業(yè)收入的三分之二以上是來源于一個歐盟成員國。
如果參與合并的企業(yè)的營業(yè)收入總額較低，則在滿足以下條件時也適用歐盟合并控制：第一，所有參與合并的企業(yè)在全球營業(yè)收入總額超過25億歐元，在至少三個歐盟成員國的營業(yè)收入總額超過1億歐元；第二，至少兩家參與合并的企業(yè)分別在上述其中一個成員國的營業(yè)收入超過2500萬歐元，同時在歐盟的營業(yè)收入超過1億歐元；第三，沒有一家企業(yè)的營業(yè)收入的三分之二以上是來源于一個歐盟成員國。
如果企業(yè)聯(lián)合滿足上述前提，則在交易完成（交割）之前必須獲得歐盟委員會的批準。委員會對聯(lián)合行為對競爭的影響進行審查，審查的重點在于聯(lián)合是否會形成或強化企業(yè)的市場支配性地位。
德國合并控制在上述歐盟合并控制管轄范圍內(nèi)的企業(yè)聯(lián)合行為由各成員國的卡特爾局負責合并控制。根據(jù)德國法律，一家企業(yè)單獨或共同獲得了另一企業(yè)的控制權固然構成聯(lián)合行為，但是，收購企業(yè)的資產(chǎn)（資產(chǎn)轉讓）和少數(shù)股權（25%或以上）或是能夠?qū)Ω偁幃a(chǎn)生重大影響的行為也構成聯(lián)合行為。此外，在持股少于20%的情況下，收購方額外獲得了某些權利，比如涉及企業(yè)預算或是管理層結構的投票權，也視為聯(lián)合。
只有在所有參與合并企業(yè)在交易的前一年，其全球營業(yè)收入總額達到5億歐元以上，其中至少一家企業(yè)在德國的營業(yè)收入超過2500萬歐元，且另外一家企業(yè)在德國的營業(yè)收入達到500萬歐元以上，德國卡特爾局才會對其進行合并控制。
如果企業(yè)合并滿足上述條件，則在交易交割前必須獲得批準。聯(lián)邦卡特爾局會審查聯(lián)合是否形成或強化企業(yè)的市場支配地位，只要一家參與合并企業(yè)在相關市場上獲得40%以上的市場份額，則認定為具有市場支配地位。
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